El 17 de agosto de 2016 se presentó oficialmente en la ciudad de Lima el Estudio sobre Política Regulatoria de Perú elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico -OCDE (“Regulatory Policy in Peru: Assembling the Framework for Regulatory Quality), el cual constituye uno de los Estudios cuya elaboración se encargó a dicha organización internacional en el marco del Programa País[1].

Como antecedente relevante, cabe indicar que en la 14° sesión del Comité de Política Regulatoria de la OCDE, llevada a cabo en París el 14 de abril de 2016 (14th Meeting of the Regulatory Policy Committee – RPC), se presentó el reporte elaborado por la OCDE conteniendo la evaluación y conclusiones sobre la Política Regulatoria de Perú (“Regulatory Policy Review of Peru”). La presentación estuvo a cargo de los “peer reviewers” seleccionados por la OCDE en coordinación con el gobierno peruano, provenientes de Estados Unidos (Nathan Frey), México (Eduardo Romero) y Australia (Tony Simovski), así como de funcionarios de la organización. Este reporte finalmente ha sido el insumo para la elaboración del referido Estudio.

El Estudio[2]  evalúa las políticas, instituciones y herramientas utilizadas por el gobierno peruano para diseñar, implementar y ejecutar regulaciones (normas y decisiones regulatorias de tipo social, administrativa o económica en general). Esto incluye, la evaluación de las herramientas de evaluación ex ante y ex post de las regulaciones, políticas de simplificación administrativa, políticas de inspecciones y enforcement, las prácticas de consulta pública, la gobernanza regulatoria en los gobiernos subnacionales y la gobernanza de los reguladores independientes. Asimismo, el Estudio proporciona recomendaciones de política para fortalecer la capacidad del gobierno para una adecuada gestión de la política regulatoria, de tal forma que se generen mejoras en la calidad de las regulaciones en los tres niveles de gobierno, acorde con las mejores prácticas internacionales. 

En ese contexto, el Estudio tiene siete capítulos. Los seis primeros incluyen la evaluación y recomendaciones de política que se hacen a las entidades públicas del gobierno central y subnacional, mientras que el último capítulo contiene la evaluación y recomendaciones aplicables únicamente a los reguladores económicos (OSIPTEL, OSINERGMIN, SUNASS y OSITRAN).

Capítulos 1-6

En estos capítulos se identifica, en términos generales, los siguientes aspectos:

A. Políticas e instituciones de la Política Regulatoria 

• No existe una política regulatoria específica, contenida en un único instrumento o programa de política pública, o en norma con rango legal, que sea coherente, uniforme y articulada en los tres niveles de gobierno, a pesar de que se tiene algunas instituciones así como políticas públicas (aunque no coordinadas) orientadas a garantizar la calidad regulatoria, como por ejemplo, una política de simplificación administrativa, un manual de técnica legislativa, la obligación de realizar un análisis costo beneficio, así como instituciones encargadas de la simplificación administrativa (PCM) así como de la remoción de las barreras burocráticas (Indecopi), entre otros elementos. A ello se suma el hecho que no existe una política regulatoria que esté enlazada de manera general con las estrategias de gobernanza pública y de competitividad del país. 

• No existe una sola entidad que se encargue de supervisar la calidad regulatoria de manera transversal en los tres niveles de gobierno. Por el contrario, existen distintos Ministerios (MEF, MINJUS y PCM) y entidades u órganos específicos pertenecientes a estos Ministerios (Indecopi, la Comisión de Coordinación Vice Ministerial -CCV, la Secretaría de Gestión Pública de PCM, la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad del MEF y Proinversión), que no tienen capacidad de hacer una supervisión de la calidad regulatoria, o en algunos casos la supervisión es limitada, por la falta de un marco legal claro o la existencia de normativas inadecuadas, y la ausencia de capacidades en términos de recursos humanos y económicos. Se cita como ejemplo la ausencia de supervisión de la obligación que tienen las entidades públicas de realizar el análisis costo –beneficio en sus propuestas regulatorias.

Recomendaciones:  

• Se debería dictar una ley o alguna otra norma que recoja de manera explícita la existencia de una política regulatoria con objetivos claros. Asimismo, dicha política debe explicitar las herramientas para un adecuado manejo de todo el ciclo de gobernanza regulatoria, entre ellas, la evaluación de impacto regulatorio (RIA), la consulta pública, una política para las inspecciones y el enforcement y la revisión ex post de la regulación.

• Se debería establecer un solo órgano de supervisión de la calidad regulatoria (“oversight body”), que concentre las actividades y herramientas de política regulatoria que actualmente se encuentran desperdigados entre varios Ministerios y entidades públicas, y que tenga la capacidad legal y los necesarios recursos para llevar a cabo una efectiva ejecución de la política regulatoria en los tres niveles de gobierno, incluyendo la capacidad para devolver la propuesta normativa cuando el RIA no cumpla con criterios definidos.

• Como primera medida, se debe establecer transitoriamente un consejo de coordinación ministerial sobre política regulatoria con intervención permanente del MEF, PCM y MINJUS. Tanto la creación del órgano de supervisión como de este consejo transitorio, incluido sus funciones y responsabilidades, debe explicitarse en la norma que se emita.

B. Evaluación ex ante de la regulación y consulta pública  

• No existe una política para la evaluación ex ante de las propuestas normativas y de las regulaciones que son objeto de modificación, a fin de evaluar si son aptas para generar un beneficio positivo para la sociedad, así como si son coherentes con las políticas del gobierno. Si bien los ministerios y entidades públicas tienen la obligación legal de realizar un análisis costo beneficio de las propuestas normativas, no existe un tratamiento sistemático en su aplicación, siendo que esta tampoco se supervisa. Asimismo, aunque existe la obligación de pre publicar las normas antes de que entren en vigencia, no existe obligación de considerar el feedback del público dentro de la elaboración y revisión regulatoria.

• El MEF cuenta con experiencia en la utilización del análisis costo-beneficio, y regularmente lleva a cabo evaluaciones de normativas y políticas públicas usando análisis comparativo contra buenas prácticas internacionales, por lo que su especialización debe ser aprovechada en la adopción e implementación de la política regulatoria.

• A través de la Comisión de Coordinación Viceministerial – CCV no se evalúa necesariamente regulaciones que involucran a un solo sector (a diferencia de las regulaciones que involucran a varios sectores). Como consecuencia de ello, no resulta claro si tales regulaciones cumplen con el Manuel de Técnica Legislativa aprobado por el Ministerio de Justicia, así como con el análisis costo beneficio y la obligación de pre publicación, por lo que existe el riesgo de que sean aprobadas e implementadas sin considerar el input de los stakeholders y sin una evaluación del impacto potencial que pueden generar en la sociedad.

Recomendaciones:

• Se debería introducir el sistema de RIA (“Regulatory Impact Assessment”) aplicable a las nuevas propuestas regulatorias como a las propuestas de revisión de regulaciones existentes, como parte del procedimiento administrativo a cargo de las entidades públicas.

• El “oversight body” a ser creado debe tener un claro mandato para supervisar el proceso de elaboración de nuevas regulaciones y de revisión de las existentes, así como de supervisar la calidad del RIA. En una primera etapa y hasta antes que el “oversight body” sea creado, el MEF debería tener el mandato dentro del consejo de coordinación ministerial para revisar todos los RIAs y para solicitar a las entidades públicas que adopten acciones para su Esto debería implicar darle al MEF los recursos económicos y técnicos, así como las facultades legales, para llevar a cabo dicho tarea. Asimismo, el MEF debe elaborar un manual de aplicación del RIA y lineamientos técnicos y realizar programas piloto de capacitación.

• El MINJUS debería tener el mandato para evaluar la legalidad y constitucionalidad de las propuestas normativas, para exigir el cumplimiento obligatorio de los lineamientos de elaboración normativa, así como para evaluar la calidad legal de las propuestas, mientras que PCM, a través de la Secretaria de Gestión Pública, debe encargarse de supervisar que las propuestas normativas reflejen una coordinación y coherencia en el nivel nacional y que se sigan los principios de simplificación administrativa así como los principios sobre la estructura y funcionamiento del Estado.

• El RIA debe considerar los siguientes elementos: (i) todas las propuestas regulatorias y RIAs deben ser publicadas para conocimiento del público por un plazo no menor de 30 días; (i) la consulta pública debe ser llevada a cabo de manera sistemática, en un estadio temprano del desarrollo normativo así como una vez que las propuestas de norma y de RIA se hayan elaborado; (iii) los comentarios del público deben estar a disposición de todos y las entidades deben rendir cuentas por su tratamiento; (iv) se debe crear un sistema de planeamiento a fin de que la elaboración de nuevas regulaciones sea más predecible y transparente; (v) como parte del proceso, se debe evaluar la evidencia del problema, los objetivos y alternativas disponibles; y (vi) se debe promover el uso del enfoque de riesgos.

• Finalmente, se indica que el RIA debe formar parte de la evaluación que hace el CCV, una vez que se haya creado el consejo de coordinación ministerial o el órgano de supervisión, y el RIA se esté llevando a cabo aún en una etapa piloto.

C. Políticas de simplificación administrativa y gestión del stock regulatorio

• No existe un inventario claro de todas las leyes y normas y tampoco un solo registro de ellas, lo cual puede crear incertidumbre en los ciudadanos y empresarios en el cumplimiento de sus obligaciones.

• Aunque existe una estrategia de simplificación administrativa, no existe una adecuada supervisión sobre su implementación. Adicionalmente, las estrategias de gobierno digital o electrónico aún se encuentran en un estadio incipiente.

• La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi no tiene el mandato legal para realizar una evaluación sistemática de las formalidades a fin de desarrollar una estrategia específica para la reducción de las cargas burocráticas como parte de una política nacional de simplificación administrativa y análisis regulatorio ex post, y tampoco tiene los recursos para llevar a cabo ello, por lo que la capacidad de dicha agenda para reducir las cargas administrativas debe ser fortalecida.

• No existen mecanismos de evaluación ex – post de las La única excepción identificada son las investigaciones llevadas a cabo por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, aunque se enfocan solamente en la evaluación de la validez legal o en la razonabilidad de las formalidades, en lugar de evaluar las normativas, instrumentos regulatorios o regulaciones que afectan sectores económicos específicos, de una manera más amplia.

Recomendaciones:

• Se debería crear un registro central on-line de todas las leyes, normas y los TUPAS, facilitando su acceso libre por los ciudadanos. Las nuevas formalidades deberían sujetarse al RIA, en el cual los criterios de simplificación administrativa también deben aplicarse.

• Asegurar la implementación plena de las políticas de simplificación administrativa, lo cual debe incluir la evaluación de su impacto. Asimismo, se debe llevar a cabo una medición de la carga impuesta a los ciudadanos y empresas por el cumplimiento de trámites administrativos y obligaciones de información.

• Se debe considerar otorgar a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi más independencia, a fin de que pueda ejecutar sus funciones de una manera más efectiva. Ello, conjuntamente con el establecimiento de adecuados mecanismos de rendición de cuentas y transparencia.

• Sobre la base de las resoluciones que dicta la Comisión de Barreras Burocráticas del Indecopi, la CCV debe evaluar qué acciones adicionales se pueden adoptar para proponer la modificación o eliminación de la fuente de la regulación inadecuada.

• Se debe considerar establecer un programa de evaluación ex post como parte de la política regulatoria, el cual debe establecer criterios específicos para selección de las leyes o normas a evaluarse, la periodicidad de la evaluación y lineamientos, así como las disposiciones necesarias para que el consejo de coordinación ministerial promueva la evaluación ex post de las regulaciones.

D. Cumplimiento regulatorio y enforcement

• No existe una política sobre el cumplimiento de la regulación y su enforcement que vincule a todas las entidades públicas. Asimismo, las inspecciones no son vistas como parte esencial de la política regulatoria.

• Las entidades públicas no conducen sus inspecciones basadas en una evaluación de riesgos.

• Las inspecciones tampoco se realizan para alcanzar los resultados regulatorios deseados.

• No existe lineamientos para llevar a cabo las inspecciones de manera transparente y sujetas a normas anticorrupción.

• El gobierno central ha delegado las responsabilidades de inspección y vigilancia a los gobiernos subnacionales, los cuales carecen de la adecuada capacidad institucional y de recursos humanos, lo cual puede afectar la labor de supervisión.

Recomendaciones:

• Se debe establecer una política en materia de inspecciones y enforcement como parte integral de la política regulatoria y se debe enfatizar la importancia del cumplimiento de las regulaciones.

• Se debe reducir la fragmentación actual de las autoridades responsables de las inspecciones, a través del establecimiento de una gobernanza transversal que promueva la coordinación, comunicación y el intercambio de información y de buenas prácticas entre las autoridades, así como la reforma de las unidades de inspección a fin de que tengan más independencia respecto a otras unidades.

• Se deben establecer lineamientos generales en materia ética, prevención de corrupción, organización, planeamiento y transparencia de las inspecciones. Dichos lineamientos también deben implementar el enfoque de gestión de riesgos y el uso de terceras partes, para la ejecución de las inspecciones.

• A fin de asegurar la efectividad y eficiencia de las inspecciones y enforcement, las entidades públicas deben contar con adecuados recursos humanos, tecnológicos y financieros.

E. Gobernanza regulatoria multinivel

• No existe una política regulatoria aplicable a los gobiernos subnacionales (regional y local) y como resultado de ello existe una limitada coordinación entre tales gobiernos y el gobierno central para mantener un marco regulatorio coherente y para promover la implementación de buenas herramientas regulatorias.

• Con la excepción de la política sobre simplificación administrativa, las prácticas que son aplicadas al nivel del gobierno central – como el análisis ex ante de la regulación, la promoción de la calidad legal y la pre publicación-, no son promovidas a nivel de los gobiernos subnacionales.

Recomendaciones:

• En la política regulatoria que el gobierno peruano emita, se deben incluir las medidas formales para establecer la coordinación con los gobiernos sub nacionales, a fin de promover un marco regulatorio coherente a nivel nacional, y promover activamente la adopción de buenas herramientas regulatorias a nivel subnacional.

• La política regulatoria debe incluir esquemas de entrenamiento y fortalecimiento de capacidades a favor de los gobiernos locales y regionales, a fin garantizar una implementación efectiva de la política a dicho nivel.

Capítulo 7

Este capítulo del Estudio – que se aplica solamente a los reguladores económicos-, identifica, en términos generales, los siguientes aspectos:

• Aunque legalmente los reguladores económicos tienen independencia para tomar decisiones y ejecutar su presupuesto, todavía mantienen dependencia formal de la Presidencia del Consejo de Ministros – por ejemplo, en aspectos referidos a su organización y funciones, entre otros aspectos-, lo cual podría afectar su capacidad para ejercer sus funciones de manera independiente y

• Las prácticas en materia de transparencia y rendición de cuentas de los reguladores económicos son más avanzadas que las de las entidades del gobierno central. Sin embargo, en tanto los reguladores son independientes, dichas prácticas deben ser fortalecidas.

• Los reguladores económicos publican regularmente sus propuestas normativas y recolectan comentarios del público interesado. No obstante, aún se pueden mejorar las prácticas de relacionamiento con los stakeholders. También existe publicidad de las reuniones con las entidades reguladas en los portales web de los reguladores, aunque las acciones para evitar la captura regulatoria se deben seguir impulsando.

• Se debe seguir mejorando las herramientas utilizadas por los reguladores económicos para evaluar el grado por el cual ellos están cumpliendo con sus objetivos regulatorios. El uso de indicadores es esencial para determinar si las regulaciones están yendo en la dirección correcta.

• La calidad del análisis costo-beneficio que utilizan los reguladores deben ser mejorada.

Recomendaciones:

El Perú debería considerar fortalecer la gobernanza de los reguladores económicos en los siguientes términos:

• Revisar los links legales que existen entre los reguladores económicos con el gobierno central a fin de mejorar su independencia. Esto debería incluir las decisiones administrativas, tales como las referidas a su organización interna, salarios y capacitaciones, aunque no debe limitarse a ello.

• Mejorar las actuales políticas de rendición de cuentas de los reguladores económicos frente al gobierno central, el Congreso y el público en general, lo que debe incluir la publicación de reportes de desempeño periódicos así como las políticas operacionales, para lo cual se debe también establecer indicadores de desempeño que ayuden a los reguladores a alcanzar sus objetivos.

• Llevar a cabo procesos de relacionamiento formal con los stakeholders, de una manera permanente, lo cual debe incluir la publicación de lineamientos y procedimientos de consulta pública.

• Introducir un sistema de evaluación de impacto regulatorio ex ante (“Regulatory Impact Assessment”) para todos los proyectos normativos y propuestas de modificación normativa. El RIA de los reguladores debe ser independiente del sistema que establezca el gobierno central, y los propios reguladores deben establecer las medidas para asegurar y evaluar la calidad de sus RIAs, las cuales también deben ser independientes del régimen de supervisión del gobierno central. Asimismo, se deben publicar manuales RIA y debe proveerse capacitación a los funcionarios en su uso.

A modo de conclusión, se puede indicar que todas estas recomendaciones hechas por la OCDE – aplicables tanto al gobierno central, gobiernos subnacionales (regionales y municipales) como a los reguladores económicos -, tienen como objetivo central elevar la calidad de la gobernanza y de la práctica regulatoria del Perú, a través de la instauración de políticas, instituciones y herramientas que promuevan la mejora regulatoria constante, para de esta forma contribuir con la competitividad y productividad de la economía y el bienestar social.

[1] El 08 de diciembre de 2014 el Gobierno Peruano y la OCDE suscribieron un Acuerdo de Cooperación y un Memorándum de Entendimiento con los que se formaliza el marco para el desarrollo de las relaciones entre ambas partes y establece un Programa País para el Perú (“Country Programme”). Con el Programa País se busca que la OCDE realice una evaluación, entre otras materias, de las instituciones, políticas y herramientas regulatorias con las que cuenta el país, en sus tres niveles de gobierno, incluido los Organismos Reguladores, a fin de compararlas con la experiencia de países miembros, buscando de esta forma que el Perú y sus instituciones se beneficien del intercambio de las mejores prácticas en el diseño y ejecución de políticas regulatorias, a través del diálogo y la comparación continua entre pares.

[2] El presente comentario realiza una traducción simple del Estudio de OECD publicado en su versión en inglés.