La evaluación ex-post es un paso crucial y esencial del ciclo regulatorio dado que tiene como meta determinar si el marco regulatorio vigente ha cumplido con los objetivos trazados, si la ley o la regulación fue eficiente y eficaz en su implementación y en qué medida los impactos esperados y no esperados de la intervención regulatoria se atendieron adecuadamente al concebir el instrumento regulatorio.

Bronfman[1] señala que la evaluación ex post puede preverse en el propio texto de la ley u organizarse a partir de iniciativas de revisión. Así, comenta que en los Estados Unidos se utiliza desde 1976 la técnica de cláusulas de expiración o revisión automática, o también conocidas como sunset laws o sunset provisions, disposiciones que pierden vigor en un plazo predefinido en la propia ley y que, por esta razón, obligan a su evaluación si se pretender renovar o extender su vigencia.

Si bien ésta técnica puede resultar onerosa dado que obliga al legislador a revisar obligatoriamente las normas luego de cierto periodo de tiempo, a fin de determinar si está cumpliendo sus objetivos o deben ser modificadas, el Informe Mandelkern sobre la mejora regulatoria en Europa[2] señala que, en ciertos casos, la inclusión de este tipo de cláusulas en los propios textos de las leyes puede resultar de suma utilidad:

• Cuando la regulación fue introducida para atender una necesidad inmediata.

• Cuando la regulación pertenece a un sector que está sujeto a constante cambio (por ejemplo, innovación tecnológica).

• Cuando la regulación se creó en base a un proyecto piloto.

• Cuando la regulación confiere derechos al Estado y no a los ciudadanos.

Por su parte, la OCDE[3] señala que la evaluación ex-post tiene por objeto revisar el impacto de las regulaciones y ver si están logrando los resultados deseados. La evaluación ex post también introduce una medida de rendición de cuentas sobre la política de mejora regulatoria. En efecto:

“Incluso la regulación de alta calidad que es relevante en un momento dado puede llegar a ser obsoleta a medida que las circunstancias cambian. (…) Las revisiones regulatorias son un complemento para los controles regulatorios ex ante, ya que los primeros corrigen problemas y los segundos los evitan. Existen principalmente cinco estrategias para la revisión regulatoria (OCDE, 2002, pp. 35-39):

• Desechar y Construir: Consiste en una revisión exhaustiva y en la reconstrucción del régimen regulatorio en su conjunto, estableciendo un orden de prioridades en sectores específicos y tomando en cuenta las interacciones de múltiples regulaciones, lo que resulta particularmente relevante en un entorno multi-nivel. (…)

• Revisiones Generalizadas: Son políticas que instruyen a las entidades regulatorias a revisar toda la estructura de sus regulaciones en relación a criterios generales, como necesidad y eficiencia. (…)

• Expiración y Cláusulas de Revisión Automática: Esta técnica consiste en el establecimiento de una fecha de expiración automática para las nuevas leyes y regulaciones al momento de su adopción. Las regulaciones sujetas a caducidad pueden extender sus efectos sólo si son elaboradas de nuevo a través de los procedimientos estándar de elaboración de normas. Este tipo de revisiones reducen la edad promedio de la estructura regulatoria y garantizan la reforma periódica del inventario regulatorio. Sus desventajas incluyen la reducción de la previsibilidad del entorno regulatorio y la disminución del cumplimiento a medida que la fecha de expiración se aproxima.

• Procesos de Revisión Automáticos o Requeridos: Este método consiste en revisiones sistemáticas de las regulaciones existentes. Las normas son agrupadas de acuerdo con su antigüedad y son revisadas de manera progresiva contra criterios de calidad, lo cual lleva gradualmente al inventario regulatorio a la conformidad con dichos estándares. A diferencia de la caducidad, las regulaciones mantienen su vigencia, a menos que se tomen acciones para eliminarlas. (…)

• Procesos de Varianza o Pruebas de Equivalencia del Desempeño: Esta técnica permite a las empresas aplicar métodos de cumplimiento a un menor costo, mientras sean igualmente efectivos que la regulación existente. Combina la lógica de la regulación basada en resultados con la capacidad de promover habilidades innovadoras de las empresas para diseñar procesos más eficientes.

(El subrayado es nuestro)

Posteriormente, la OCDE en sus Recomendaciones sobre Política y Gobernanza Regulatoria de 2012 (“Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance”)[4], ha señalado que la política regulatoria que implementen los países (entendida como la política para elevar la calidad regulatoria), debe incorporar un sistema de gestión regulatorio, que incluya no solamente el análisis de impacto regulatorio, sino también la revisión del stock regulatorio y la evaluación ex post como elementos centrales del proceso de toma de decisiones basado en evidencia[5].

Por último, dicha organización internacional en su Estudio sobre el marco conceptual para la evaluación de la política regulatoria de 2014 (“OECD Framework for Regulatory Policy Evaluation”)[6], establece los principios y pautas para que los países puedan sistemáticamente evaluar el diseño e implementación de la política regulatoria contra la obtención de los objetivos regulatorios estratégicos, con el objetivo de mejorar los resultados de la regulación. Para tal efecto, se basa en el enfoque insumos-proceso-producto-resultado (“input-process-output-outcome”) para identificar los mecanismos para la mejora continua de la actividad regulatoria, por lo que se espera que los países, utilizando este enfoque, puedan evaluar cada uno de dichos pasos a efectos de medir la relación causal entre el diseño e implementación de la regulación, por un lado, y la obtención del objetivo regulatorio en la economía o en la sociedad, por otro lado[7].

Como se aprecia, a través de esta herramienta se puede mejorar la calidad de las regulaciones vigentes, así como de las futuras, debiéndose también incluir en la evaluación a los principales stakeholders interesados o afectados por la regulación, a fin de comprender cuál fue el impacto generado por la regulación.  Esto es, se debe evaluar el desempeño de la regulación, en términos de cumplimiento y efectos esperados. Así, preguntas tales como ¿Ha cumplido la ley su propósito? ¿Es la ley adecuada para cumplir el propósito que se pretende?, entre otras, permitirán al legislador recolectar evidencia sobre la aplicación de la regulación en cuestión, y su impacto. Al final, todo ello producirá una mayor rendición de cuentas en el proceso regulatorio.

Sin embargo, la evaluación ex-post es una herramienta novedosa en muchos países. En el caso del Peru, el Estudio sobre Política Regulatoria de Perú publicado por la OCDE en el 2016 (“Regulatory Policy in Peru: Assembling the Framework for Regulatory Quality)[8], en el marco del Programa País, señaló, entre otros aspectos que, “no hay evidencia de realizaciones de evaluación ex post de la regulación vigente, lo cual es un elemento fundamental para discernir sobre la eficacia en el cumplimiento de objetivos e identificar consecuencias no deseadas”, por lo que se recomendó considerar el establecimiento de un programa de evaluación ex post de la regulación que establezca criterios específicos para la selección de las normas a evaluar y su periodicidad[9].

Ante ello, recientemente ha habido un avance por parte del Gobierno del Perú a través de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1310, su Reglamento, y el Manual para la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria, aprobado por Resolución Ministerial N° 196-2017-PCM, pues el Poder Ejecutivo se ha impuesto la obligación de revisar los procedimientos administrativos y sus normas de sustento, expedidas por todas las instituciones públicas de dicho poder estatal, en aras de simplificar los trámites administrativos del Estado. Para ello, las entidades deberán elaborar un análisis de calidad regulatoria para su remisión a la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria y, además, deberán revisar cada tres años las normas y procedimientos para determinar sus beneficios y el efectivo cumplimiento de los objetivos perseguidos por la norma, acorde con un análisis costo – beneficio, según lo especifica el reglamento del Decreto Legislativo 1310. De esta manera, todos los procedimientos que resulten innecesarios, desproporcionados y redundantes, o que no se encuentren adecuados a la Ley del Procedimiento Administrativo General, serán eliminados o se ajustará su alcance.

No cabe duda de que la implementación de la evaluación ex post será un gran reto, con lo cual, no solo la implementación de las recomendaciones de la OCDE de manera adecuada, sino también la capacitación de los funcionarios públicos encargados de elaborar, remitir y evaluar el análisis de calidad regulatoria resulta necesaria, a fin de asegurar que no se mantengan en vigencia regulaciones que han demostrado no cumplieron el propósito para el cual fueron creadas.

[1]  BRONFMAN VARGAS, Alan (2006). El sentido de la evaluación legislativa en los sistemas políticos democráticos, en: La evaluación de las leyes: XII Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos /coord. por Javier Prado Falcón, et.al, pp. 37-56.

[2] Mandelkern Group on Better Regulation: Final Report. 13 November 2001, disponible en: http://ec.europa.eu/smart- regulation/better_regulation/documents/mandelkern_report.pdf

[3] GARCÍA VILLARREAL, Jacobo Pastor (2010), Prácticas y Políticas Exitosas para Promover la Mejora Regulatoria y el Emprendimiento a Nivel Subnacional, Documentos de Trabajo de la OCDE sobre Gobernanza Pública, 2010/18, Publicación de la OCDE, p.68.

[4] Documento disponible en:

http://www.oecd.org/governance/regulatory-policy/49990817.pdf consultado el 23 de agosto de 2017.

[5] OECD (2012), p. 6.

[6] Documento disponible en:

http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/oecd-framework-for-regulatory-policy-evaluation_9789264214453-en#page1 consultado el 8 de junio de 2017.

[7] OECD (2014), p. 32.

[8] Documento disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policy-in-peru_9789264260054-en#.WZ7-zCgjHIU

[9] OECD (2016), pp. 122-124.